ICMS TUSD/TUST
Questão amplamente debatida no meio jurídico tributário trata-se da incidência do ICMS sobre a Distribuição e Transmissão de energia elétrica, tanto para o chamado consumidor cativo (pessoa física que é obrigada a contratar a distribuição e transmissão de energia da distribuidora detentora da concessão ou permissão na área onde se localizam as instalações do acessante) quanto ao consumidor livre (pessoa jurídica que pode escolher seu fornecedor de energia elétrica de forma livre).
Referia matéria, a princípio, ficará adstrita ao STJ, porquanto o STF, em apreciação de repercussão geral, Tema 956 e Leading Case RE 1041816, da relatoria do Ministro Edson Fachin, reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional, vencido o Ministro Marco Aurélio.
O STJ, por sua vez, em breve deverá julgar a controvérsia em questão repetitiva, Tema 986/STJ (REsp 1699851/TO e 1692023/MT e EREsp 1163020/RS), e o STF reconheceu repercussão geral, Tema 956/STF, que será decidido no âmbito da 1ª Sessão, órgão colegiado que alberga a 1ª e 2ª Turmas.
No Tribunal da Cidadania a questão anda deveras controvertida, com guinadas jurisprudenciais tanto para um lado quanto para outro. Dois fatos relevantes merecem destaque: a mudança de entendimento da 1ª Turma e o recente parecer exarado pelo Ministério Público Federal no repetitivo.
Outro fato importante a ser considerado é a recente crise financeira atravessada pelos Estados, que, embora não deveria, poderá influenciar na decisão dos ministros.
Diante desse cenário, pertinente a análise dos efeitos de eventual decisão a favor do Fisco, reconhecendo a legalidade da incidência do ICMS sobre a Transmissão e Distribuição da energia elétrica.
Em uma análise pessimista do STJ entender que é legal a cobrança exarada, temos que os consumidores que têm ação em andamento com decisão precária (liminar, tutela de urgência, antecipação de tutela) devem efetuar o pagamento do ICMS incidente sobre a Transmissão e Distribuição retroativamente desde a data que deixou de efetuar o recolhimento, com a incidência de atualização monetária e juros, ressalvados os casos de depósito judicial que poderá ser convertido em renda ao Fisco pelos valores depositados.
Os consumidores que ingressaram com a ação, e que possuem sentença de procedência transitada em julgado, na hipótese de reconhecimento da legalidade da cobrança devem efetuar o pagamento a partir da decisão do STJ, não sendo obrigados ao recolhimento retroativo em respeito à coisa julgada e a segurança jurídica.